近期廣州商標注冊接到多起關于未申請外觀設計專利保護的產品遭他人模仿的咨詢。客戶的主要疑問在于，明明是被人抄襲了產品的外觀，卻苦于沒有提前申請專利而處在一個無力維權的尷尬境地。其實，對于產品外觀、產品形狀，在無法得到外觀設計保護的情況下，權利人還可以通過如下的方式對抗惡意的抄襲、仿造行為。

　　 《商標法》下三維標志商標保護

　　 依照《商標法》第八條的規定，能夠區分商品、服務來源的三維標志可以作為商標注冊申請。同時，《商標法實施條例》第七十六條規定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用、誤導公眾的，屬于商標法規定的商標侵權行為。

　　 在開平味事達調味品有限公司訴雀巢產品有限公司確認不侵權注冊商標專用權糾紛上訴案（（2010）粵高法民三終字第418號）中，廣東省高級人民法院認為在滿足下述條件的前提下，三維商標可以作為對抗他人商品外觀的法律依據：

　　 第一，訴爭的三維商標注冊具有較強的顯著性，也就是說此三維商標所指向的設計不能是在相關行業內已經被廣泛使用的包裝裝潢；

　　 第二，訴爭的三維商標在相關公眾中應當具有較高的知名度；

　　 第三，涉嫌侵權產品使用與訴爭三維商標相同或近似的設計會導致消費者的混淆誤認。

　　 在實踐中，對產品獨特的外形、包裝申請三維商標進行保護的好處在于：

　　 第一，作為一種通過注冊而取得的權利，商標權是一種排他的對世權。商標權在經濟活動中其本身就具有價值性，可以進行許可或買賣。

　　 第二，作為注冊商標權利人，在維權過程中有更多的救濟途徑，包括向涉嫌侵權企業所在地工商主管機關進行投訴，通過海關備案進行邊境保護等。

　　 第三，新《商標法》將商標侵權的法定賠償數額提高到三百萬人民幣。在無法證明非法獲利或實際損失的情況下，較之下面要講到的反不正當競爭和著作權保護，權利人更有可能獲得較高數額的法定賠償。

　　 當然，如上文所述，如果想得到法院或其他主管機關的支持，權利人必須證明三維商標具有較高的顯著性，并且在中國具有較高的知名度。

　　 《反不正當競爭法》下知名產品特有包裝裝潢保護

　　 《反不正當競爭法》第五條規定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的行為應當被認定為不正當競爭行為。

　　 在司法實踐中，很多判例已經認定產品的形狀（外觀）可以作為產品包裝從而得到《反不正當競爭法》的保護。例如，在黛爾吉奧品牌有限公司等訴藍樽（上海）酒業有限公司不正當競爭糾紛案（（2008）滬二中民五（知）初字第18號）中，上海市第二中級人民法院認定，“Johnny Walker”黑牌威士忌酒瓶的形狀作為知名商品的特有包裝裝潢應當受到《反不正當競爭法》的保護。

　　 主張《反不正當競爭法》保護的優勢在于：

　　 第一，與其他類型的不正當競爭案件類似，對于產品形狀、外觀的判定要結合被告的其他不正當競爭行為（虛假宣傳、惡意使用權利人其他標識等）進行整體考查。這意味著，在商標侵權判定有困難的一些案件中，例如對于外觀的顯著性存疑的案件，在有證據證明被告從事了其他不正當競爭行為的情況，較之于單純的進行商標訴訟，權利人對于涉訴商品外觀的訴求在不正當競爭案件中也更容易得到法院的支持。

　　 第二，權利人也可以通過工商投訴的方式維護自身的知名商品的特有形狀。

　　 第三，由于商標注冊時間較長且具有授權與否的不確定性，在未進行三維商標注冊申請的情況下，《反不正當競爭法》下的知名商品特有包裝裝潢給權利人提供了一個快速維權的法律基礎。

　　 然而，正如在上海中韓晨光文具制造有限公司訴寧波微亞達制筆有限公司等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛再審案（（2010）民提字第16號）中，最高法院所指出的，為得到《反不正當競爭法》的保護，該產品外觀應當滿足以下條件：

　　 第一，使用該設計的商品必須構成知名商品；

　　 第二，該設計已經實際具有區別商品來源的作用，從而可以作為知名商品的特有包裝或者裝潢；

　　 第三，這種設計既不屬于由商品自身的性質所決定的設計，也不屬于為實現某種技術效果所必需的設計或者使商品具有實質性價值的設計；

　　 第四，他人對該設計的使用會導致相關公眾的混淆或者誤認。

　　《著作權》法下實用藝術作品保護

　　 實用藝術作品來源于《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，該公約第二條、第七條明確規定各成員國應給予使用藝術作品不低于25年的著作權保護。在中國，《實施國際著作權條約的規定》第六條明確規定，對外國實用藝術作品的保護期為自該作品完成起二十五年。《著作權法》（修訂草案送審稿）第五條明確將實用藝術作品作為著作權法保護的客體，并將其定義為：“玩具、家居、飾品等具有實用功能并有審美異議的平面或者立體的造型藝術作品。”

　　 雖然除上述《實施國際著作權條約的規定》中的規定外，現行的《著作權法》體系中并沒有明確提及實用藝術作品，但在司法實踐中，實物界普遍認可使用藝術作品能夠作為美術作品或其他作品，從而得到《著作權法》的保護。同時作為外國權利人，在直接主張實用藝術作品著作權時，必須證明該作品具備實用性、藝術性、獨創性和可復制性（英特萊格公司訴可高公司等清風實用藝術作品著作權案）。

　　 主張實用藝術作品進行產品外形保護的優勢在于：

　　 第一，與商標侵權和不正當競爭案件不同，著作權案件對于訴爭產品的知名度要求較低；

　　 第二，著作權的取得不需要通過注冊。權利人在維權中不受權利注冊與否的限制。

　　 但是，值得注意的是，與商標侵權和不正當競爭案件不同，版權侵權案件中需要權利人舉證證明被告對訴爭作品的接觸可能性。

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